In Europa kan een uitvinding niet geoctrooieerd worden als deze vóór de dag van de eerste octrooiaanvraag op die uitvinding openbaar toegankelijk is gemaakt. Philips en DSM hebben een proefproces aangespannen over de vraag of er sprake is van publieke toegankelijkheid als de uitvinding al op een World Wide Web pagina stond of in een e-mail.
Voor het proefproces was een octrooiaanvraag ingediend nadat verschillende aspecten van de uitvinding op publiek toegankelijke webpagina’s waren geplaatst. Voor één pagina had men ervoor gezorgd dat deze met een zoekmachine (Alta Vista) gevonden kon worden. Een andere pagina was op die manier niet vindbaar. Ook had men een e-mail over de uitvinding gestuurd.
De kamer van beroep beriep zich op een criterium dat er pas sprake is van “openbaar toegankelijk maken” in de zin van de octrooiwet als toegang tot de publicatie direct en ondubbelzinnig mogelijk is. Maar er was een publiek belang om te waken tegen misbruik met “verborgen publicaties”. Hiermee doelt de kamer van beroep op publicaties waarover alleen de auteurs bewijzen in handen hebben zodat ze deze bewijzen naar het hen uitkomt al of niet op tafel kunnen leggen. Zuiver theoretische toegankelijkheid was niet noodzakelijkerwijs voldoende voor “openbaar toegankelijk maken”.
Plaatsing van een webpagina op een publiek toegankelijk URL (webadres) houdt daarom op zich nog niet in dat deze pagina “openbaar toegankelijk is gemaakt” in de zin van de octrooiwet. Uitzonderingen daargelaten is dat pas het geval als men de pagina onder bepaalde voorwaarden via een zoekmachine kan vinden. De kamer stelde daaraan de volgende voorwaarden:
(1) Het moest mogelijk zijn om de pagina te vinden met behulp van een publieke zoekmachine en één of meer trefwoorden die allemaal betrekking hebben op het wezen van de inhoud van de pagina en
(2) de pagina moest lang genoeg beschikbaar zijn op een URL zodat een lid van het publiek, dat wil zeggen iemand zonder verplichting om de inhoud geheim te houden, directe en ondubbelzinnige toegang tot de pagina kon krijgen.
De kamer van beroep besliste ook dat het verzenden van een e-mail tussen partijen die de e-mail geheim moeten houden de inhoud van de e-mail niet “openbaar toegankelijk maakt” in de zin van de octrooiwet. Dat zal niemand verrassen, maar gezien de alomtegenwoordigheid van e-mails is meer zekerheid hierover welkom. Volgens de kamer van beroep zijn e-mails alleen al niet “openbaar toegankelijk gemaakt”, omdat er door het publiek niet op gezocht kan worden. In het proefproces was aangevoerd dat de politie en service providers e-mails kunnen lezen, en dat zelfs e-mails van verzenders en ontvangers binnen een land soms half de wereld afreizen, inclusief door landen waar lezen van andermans e-mails niet onwettig is. Maar de kamer van beroep verwierp dat dit relevant was voor “openbaar toegankelijk maken” in de zin van de octrooiwet.