In veel landen is het verboden om tegen de waarheid in patented of patent pending op producten te vermelden. Ook de Nederlandse octrooiwet stelde dergelijke onjuiste mededelingen vroeger strafbaar, maar in de huidige Rijksoctrooiwet van 1995 is dit artikel niet overgenomen. Toch kan ook nog altijd in Nederland aansprakelijkheid voor schade ontstaan door onwaar gebruik van termen als “octrooi aangevraagd”.
Het gebruik om op geoctrooieerde producten, of producten waarop octrooi is aangevraagd mededelingen als “octrooi”, “octrooi aangevraagd” of buitenlandse vertalingen daarvan aan te brengen, staat in het octrooirecht bekend als marking. Onder de Rijksoctrooiwet van 1910 was marking verplicht, met als gevolg dat men het op oude putdeksels nog wel kan aantreffen. In 1977 is die verplichting in Nederland vervallen. Ook nu zijn er nog landen die marking verplicht stellen, of minstens gevolgen verbinden aan ontbreken van marking. In de VS kan ontbreken van marking bijvoorbeeld leiden tot verval van recht op schadevergoeding voor octrooi-inbreuk die plaatsvond voordat de inbreukmaker op de inbreuk gewezen werd. Ook in Nederland is incidenteel overwogen dat iemand die een geoctrooieerd product namaakt makkelijker aansprakelijk kan worden gesteld voor schade als de originele producten van marking voorzien waren.
Marking
Het doel van marking is om derden te waarschuwen dat ze het product niet zomaar mogen namaken. Maar het kan ook misbruikt worden, bijvoorbeeld om derden af te schrikken of klanten te binden. Vandaar dat octrooiwetten er een verbod op bevatten. In 1910 stond er in Nederland maximaal drie maanden gevangenisstraf of vijftienhonderd gulden boete op, maar dit verbod werd nauwelijks gehandhaafd. In de VS staat er nog altijd een boete op, mogelijk zelfs per exemplaar van het product. Recent hebben particulieren geprobeerd bedrijven hierop aan te spreken, onder gebruik een wet die particulieren toestaat om boetes namens de overheid te innen en daar dan zelf een percentage van te houden.
Huidig gebruik van patented of patent pending in Nederland
De huidige situatie in Nederland is dat de Rijksoctrooiwet noch een verplichting tot, noch een verbod op marking bevat. Toch kan valse marking onder het gewone recht tot aansprakelijkheid jegens een concurrent leiden. Dit is onlangs bepaald door het gerechtshof te Den Haag (MBrands vs Kubus).
Ook moet iemand die marking toepast voorzichtig zijn als zijn product buiten Nederland verhandeld wordt, omdat wetten op dit punt uiteenlopen. In Duitsland kan marking bijvoorbeeld tot een verplichting leiden om vroegtijdig de octrooiaanvraag te overleggen aan concurrenten, of in het geval van onware mededelingen tot aansprakelijkheid onder het mededingingsrecht.