Le droit d’auteur protège la manière dont un logiciel est écrit. Le secret des affaires protège ce qui demeure confidentiel. Aucun de ces deux mécanismes ne protège cependant ce qui compte le plus dans la plupart des cas : ce que le logiciel fait réellement. C’est précisément cette lacune que les brevets sont destinés à combler, et les règles européennes en la matière sont, en pratique, bien plus accessibles que leur réputation ne le laisse penser.
Lorsqu’un fondateur déclare à son conseil en propriété industrielle : « Nous devons protéger notre IA », la réponse utile n’est pas de le rassurer. C’est de lui poser une question : quelle partie ?
Considérer un système logiciel comme un tout unique qu’il faudrait protéger dans son ensemble est l’une des erreurs les plus coûteuses en matière de stratégie technologique. Un produit d’intelligence artificielle n’est pas un objet unique ; il est constitué d’un ensemble de composants, chacun relevant d’un domaine distinct du droit.
Un système typique comprend des données d’entraînement, une architecture de modèle, les poids et les hyperparamètres optimisés au terme de plusieurs mois d’expérimentation, le code source, les interfaces, les résultats produits, la documentation, une marque ainsi qu’un savoir-faire d’ingénierie détenu exclusivement par l’équipe de développement. Le code source relève du droit d’auteur. Les poids du modèle et les méthodes de réglage sont, en règle générale, mieux protégés par le secret des affaires. Une méthode technique véritablement nouvelle peut être brevetable. La marque relève du droit des marques. Quant aux contenus générés par l’IA, ils soulèvent leurs propres questions – encore largement ouvertes – en matière de paternité et de titularité des droits.
La véritable démarche ne consiste donc jamais à rechercher un droit unique pour protéger « l’IA ». Elle consiste à cartographier le système et à associer à chacune de ses couches l’instrument juridique le plus approprié. Cette analyse est particulièrement importante là où les deux formes de protection les plus simples et les plus automatiques – le droit d’auteur et le secret des affaires – atteignent leurs limites : la partie du logiciel qui concentre généralement la plus grande valeur économique.
Les limites du droit d’auteur et du secret des affaires
Le droit d’auteur constitue généralement le premier réflexe. Il est gratuit, naît automatiquement, s’applique pendant une longue durée et remplit parfaitement sa fonction : empêcher les tiers de copier votre code source, vos manuels ou vos interfaces utilisateur. Mais le droit d’auteur protège la forme de l’expression, non la fonction. Il protège les formulations qu’un programmeur a choisies, non l’idée qui les sous-tend, ni l’algorithme, ni la méthode, ni le comportement du logiciel en fonctionnement.
Le droit européen est explicite sur ce point. La directive 2009/24/CE concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur protège l’expression d’un programme d’ordinateur, tout en excluant de la protection par le droit d’auteur les idées et les principes qui sous-tendent chacun de ses éléments, y compris ses interfaces. La Cour de justice de l’Union européenne l’a confirmé dans l’arrêt SAS Institute Inc. c. World Programming Ltd. : la fonctionnalité d’un programme, son langage de programmation et le format de ses fichiers de données ne constituent pas une forme d’expression protégée. Un concurrent est donc libre d’étudier le comportement de votre logiciel et de le reproduire intégralement au moyen d’un code entièrement différent, sans porter atteinte au droit d’auteur. La directive fournit même les instruments nécessaires à cette fin : elle autorise les utilisateurs légitimes à observer, étudier et tester un programme afin d’en dégager les idées et les principes sous-jacents et, dans certaines circonstances, à le décompiler afin d’assurer son interopérabilité.
Ces règles ont été délibérément conçues pour favoriser la concurrence. Elles montrent également que le droit d’auteur n’a jamais eu vocation à conférer un monopole sur ce que fait réellement un logiciel.
Le secret des affaires couvre un tout autre domaine et laisse subsister une autre lacune. Il permet précisément de protéger ce que le droit d’auteur ne protège pas : le modèle exécuté côté serveur, la chaîne d’entraînement, les paramètres de réglage et l’architecture interne. Cette protection ne subsiste toutefois qu’aussi longtemps que ces éléments demeurent effectivement secrets. Un secret d’affaires n’existe que tant qu’il reste secret, qu’il tire une valeur économique de cette confidentialité et que son détenteur a pris des mesures raisonnables pour en préserver le caractère confidentiel.
Cette protection demeure toutefois sans effet à l’égard de celui qui parvient indépendamment au même résultat. La directive (UE) 2016/943 sur la protection des secrets d’affaires autorise expressément tant la création indépendante que l’ingénierie inverse d’un produit obtenu licitement, sous réserve d’éventuelles restrictions contractuelles valables. Elle protège également la mobilité des travailleurs : chacun est libre de mettre à profit l’expérience et les compétences acquises loyalement dans l’exercice de son activité professionnelle. Pour des logiciels distribués à des clients, accessibles au moyen d’API, soumis à des tests comparatifs, susceptibles d’être décompilés et développés par des ingénieurs qui changent d’employeur, ces limites sont bien réelles et ne relèvent pas de la théorie. Dès qu’un produit est commercialisé, une grande partie de ce qui faisait son caractère distinctif peut être déduite, et le secret commence progressivement à s’éroder.
C’est là que réside la véritable lacune. La valeur économique d’un logiciel réside le plus souvent dans son comportement technique. Or c’est précisément ce comportement que le droit d’auteur choisit de ne pas protéger et que le secret des affaires ne peut préserver durablement une fois que le produit est mis en service.
Ce qu’un brevet protège, et à quel prix
Le brevet est le seul instrument de protection largement reconnu qui protège la solution technique elle-même, plutôt que sa formulation écrite ou son caractère confidentiel. Peu importe que le contrefacteur ait ou non eu accès à votre code source : si un concurrent parvient indépendamment à la même méthode brevetée, cela ne constitue pas un moyen de défense. C’est précisément ce qui fait la valeur des brevets partout où l’avantage technique d’un logiciel est perceptible de l’extérieur, qu’il s’agisse du trafic réseau, des tests de performance, d’une procédure d’authentification sécurisée ou d’une interface interopérable. Autrement dit, dans la plupart des situations où le secret des affaires offre la protection la plus fragile.
Le prix à payer est la divulgation. Pour obtenir un brevet, il faut décrire l’invention de manière suffisamment claire et complète pour qu’une personne du métier puisse la reproduire. Cette description est ensuite publiée. Tel est le principe fondamental du système des brevets : un droit exclusif accordé pour une durée limitée en contrepartie d’une divulgation définitive de l’invention.
C’est pourquoi toute innovation n’a pas vocation à être brevetée. Si votre avantage concurrentiel repose sur un élément qu’aucun tiers ne pourrait raisonnablement reconstituer par ingénierie inverse – par exemple un procédé propriétaire de préparation des données ou un ensemble confidentiel d’heuristiques de réglage –, le fait de le divulguer dans un brevet risque simplement d’en faire bénéficier vos concurrents. La véritable question stratégique n’est donc pas : « Pouvons-nous breveter cette invention ? », mais bien : « Souhaitons-nous la divulguer en échange d’un droit exclusif, ou conserve-t-elle davantage de valeur si elle demeure secrète ? »
C’est également la raison pour laquelle les portefeuilles de propriété intellectuelle les plus aboutis dans le domaine des logiciels reposent sur plusieurs niveaux de protection plutôt que sur un seul. Le droit d’auteur constitue le socle et protège contre la copie littérale. Le secret des affaires préserve les éléments confidentiels et évolutifs : jeux de données, paramètres, outils internes et autres détails invisibles. Les brevets, quant à eux, protègent les abstractions techniques durables : les flux de traitement, les protocoles, les interactions entre dispositifs et les mécanismes de performance qu’un concurrent pourrait autrement reproduire en toute légalité. Toute la stratégie consiste à opérer la bonne répartition : breveter la structure, conserver les réglages confidentiels.
L’intelligence artificielle peut-elle être brevetée en Europe ?
Une idée reçue persiste : les logiciels, et plus particulièrement l’intelligence artificielle, ne pourraient pas être brevetés en Europe. Puisqu’un modèle d’IA ne serait « que des mathématiques », il se situerait en dehors du système des brevets. Cette vision est toutefois beaucoup trop simpliste.
La Convention sur le brevet européen exclut effectivement de la brevetabilité les méthodes mathématiques, les méthodes dans le domaine des activités économiques, les règles de jeu, les présentations d’informations ainsi que les « programmes d’ordinateur ». Toutefois, cette exclusion ne s’applique qu’à ces objets « en tant que tels », et c’est précisément cette nuance qui est déterminante. L’Office européen des brevets ne se demande pas si une invention met en œuvre un logiciel, un algorithme ou un réseau neuronal : aujourd’hui, presque toutes les inventions techniques le font. La véritable question est de savoir si l’objet revendiqué présente un caractère technique et si les caractéristiques invoquées au soutien de l’activité inventive contribuent à la résolution d’un problème technique par des moyens techniques.
Une fois ce principe compris, l’architecture du raisonnement devient claire. Le premier seuil est relativement facile à franchir : une revendication impliquant un ordinateur, un processeur ou un réseau possède en principe un caractère technique et n’est donc pas exclue d’emblée de la brevetabilité. Mais franchir ce seuil ne signifie pas encore qu’un brevet pourra être délivré. Lors de l’appréciation de l’activité inventive, l’examinateur écarte toutes les caractéristiques qui ne contribuent pas au caractère technique et ne tient compte que de celles qui y participent effectivement. C’est la logique issue de la décision COMVIK de l’Office européen des brevets, dont les conséquences sont considérables. Une règle commerciale, une formule de tarification, un objectif marketing ou une mécanique de jeu peuvent parfaitement figurer dans une revendication ; ils seront toutefois considérés comme de simples contraintes, c’est-à-dire comme des éléments du problème soumis à l’ingénieur, jamais comme la source de l’invention. L’activité inventive doit résider dans la manière technique, non évidente, dont le système répond à ces contraintes. S’agissant des logiciels, cela implique en particulier que le programme produise un « effet technique supplémentaire », c’est-à-dire un effet allant au-delà de l’exécution normale d’un code sur un processeur.
Deux exemples opposés permettent d’illustrer la frontière ainsi tracée, tout en montrant que le principe est d’application générale. Un réseau neuronal entraîné à détecter des irrégularités du rythme cardiaque à partir d’un signal est, en principe, brevetable, car il répond à un objectif technique concret. À l’inverse, un réseau neuronal destiné à classer des documents juridiques dans différentes catégories de facturation en fonction de leur contenu textuel ne l’est pas. Son objectif demeure linguistique et administratif, quelle que soit la sophistication des méthodes mathématiques mises en œuvre. Dans les deux cas, le modèle est de même nature. Ce qui change, c’est le problème qu’il est destiné à résoudre.
Les cas les plus délicats : lorsque l’invention paraît commerciale
Le même principe s’applique aux inventions qui, à première vue, semblent relever d’une activité commerciale. L’Office européen des brevets n’exclut pas les brevets dans les domaines de la publicité, de la finance ou des jeux. Ce qu’il exclut, en revanche, c’est le fait de fonder l’activité inventive sur la publicité, la finance ou les règles du jeu elles-mêmes.
Dans un jeu vidéo, prédire avec une très grande précision la trajectoire d’une bille de billard ne résout aucun problème technique au-delà de sa simple mise en œuvre. En revanche, adapter en temps réel le pas de calcul d’une simulation en fonction de la latence effectivement mesurée sur le réseau constitue une solution technique, car cette mesure répond à un véritable problème de communication réseau et de traitement informatique, et non à une simple question liée aux règles du jeu.
Le même raisonnement s’applique aux techniques les plus représentatives de l’intelligence artificielle. Un procédé d’entraînement peut être brevetable lorsque sa conception résout un problème d’ingénierie. Ainsi, le fait d’affecter les phases d’entraînement les plus gourmandes en calcul à un processeur graphique (GPU) et les étapes préparatoires à un processeur central (CPU), en définissant les transferts de mémoire entre ces deux composants afin d’améliorer l’efficacité de l’exécution, constitue une solution technique. À l’inverse, la simple idée consistant à « entraîner un modèle afin qu’il réalise de meilleures prédictions » ne présente pas, en elle-même, un caractère technique.
Parallèlement, l’Office européen des brevets s’est montré nettement plus exigeant à l’égard des revendications formulées de manière trop générale. Dans plusieurs décisions récentes, il a rejeté des revendications lorsque les avantages annoncés — tels qu’une réduction de l’utilisation de la mémoire ou une augmentation de la vitesse d’exécution — n’étaient pas crédibles sur l’ensemble de la portée revendiquée. Il a également précisé que l’apprentissage par renforcement ne constitue pas, à lui seul, un domaine technique. La leçon à retenir pour la rédaction d’une demande de brevet est sans équivoque : il faut décrire le mécanisme technique, non l’objectif recherché.
Le même critère, formulé différemment à l’étranger
Aucun de ces principes ne se transpose parfaitement d’un pays à l’autre. C’est là toute la difficulté pratique d’une stratégie internationale de dépôt de brevets. Les principales juridictions diffèrent moins par les résultats auxquels elles aboutissent que par le raisonnement qu’elles suivent pour y parvenir.
Aux États-Unis, les revendications sont examinées au regard du cadre d’analyse issu de la jurisprudence Alice. L’examinateur vérifie d’abord si la revendication porte sur une idée abstraite et, dans l’affirmative, si cette idée est intégrée dans une application pratique ou si elle va au-delà d’une simple mise en œuvre au moyen d’un ordinateur générique.
En Chine, l’invention doit constituer une « solution technique ». Les caractéristiques algorithmiques sont désormais expressément prises en considération lorsqu’elles sont étroitement associées à des caractéristiques techniques, notamment lorsqu’elles permettent d’accélérer le traitement des données, de réduire les besoins de stockage ou de diminuer les volumes de transmission.
Au Japon, l’invention doit consister en une création d’idées techniques fondées sur les lois de la nature et mises en œuvre concrètement au moyen de ressources matérielles.
Le Royaume-Uni, longtemps considéré comme une exception, s’est récemment rapproché de manière significative de cette approche. Dans son arrêt Emotional Perception AI Ltd v Comptroller-General (UKSC 3), rendu en février 2026, la Cour suprême du Royaume-Uni a abandonné le test Aerotel, qui régissait depuis près de vingt ans la brevetabilité des logiciels et des inventions fondées sur l’intelligence artificielle. Selon la Cour, ce critère reposait sur une interprétation erronée de la Convention sur le brevet européen. L’arrêt invite désormais les examinateurs britanniques à suivre l’approche de l’Office européen des brevets : le seuil minimal dit de l’« any hardware » pour reconnaître l’existence d’une invention, puis l’appréciation de l’activité inventive exclusivement au regard des caractéristiques techniques, dans un esprit largement conforme à la décision G 1/19 de la Grande Chambre de recours. Depuis lors, l’UK Intellectual Property Office a retiré ses lignes directrices spécifiques relatives à l’examen des inventions en matière d’intelligence artificielle. Il reste encore à déterminer dans quelle mesure les deux systèmes convergeront effectivement dans la pratique. Plusieurs questions demeurent ouvertes, l’affaire a été renvoyée devant l’Office et la jurisprudence nationale fondée sur ce nouveau critère est encore limitée. Une chose est néanmoins claire : l’évolution se fait dans le sens de l’approche européenne, et non à l’inverse.
Cette convergence est bien réelle. Quelle que soit la juridiction concernée, la méthode la plus fiable reste la même : partir d’un problème technique concret, décrire le mécanisme technique précis qui le résout, démontrer l’effet technique mesurable qui en résulte, puis adapter la formulation aux usages terminologiques de chaque office de brevets.
L’erreur la plus fréquente est également universelle. Elle consiste à revendiquer une idée commerciale, une recommandation ou une règle de jeu, puis à la reformuler dans un vocabulaire informatique générique en espérant satisfaire aux exigences de brevetabilité. Cette approche ne fonctionne pas. Les examinateurs comme les juridictions s’attachent à la substance de l’invention, et non à sa présentation. Rebaptiser une « règle » en « module » ou envelopper une logique non technique dans un discours faisant référence à des serveurs et à des clients ne convainc personne.
Une bonne rédaction commence par une bonne ingénierie
Il reste un dernier point, qui fait passer la réflexion d’une logique purement défensive à une démarche véritablement constructive. L’exigence centrale du système européen des brevets – décrire le problème technique, identifier les moyens techniques mis en œuvre et établir le lien avec un effet technique crédible – ne constitue pas seulement une condition de procédure. Elle correspond presque exactement à la discipline d’une bonne ingénierie : une exigence non technique fait naître un problème technique ; voici le mécanisme technique qui le résout ; voici l’effet technique qu’il produit.
Une équipe capable de décrire son invention en ces termes la comprend généralement mieux qu’une équipe qui en est incapable. Le cadre européen récompense la clarté avec laquelle est expliqué ce que le logiciel accomplit réellement. Nous revenons ainsi à la question posée au début de ce chapitre. Le fondateur qui affirme : « Nous devons protéger notre IA » ne pose pas la bonne question. Celle du conseil en propriété industrielle – « Quelle partie ? » – constitue, en revanche, le véritable point de départ de la réflexion.
Commencer par cartographier le système
En pratique, le travail commence bien avant le dépôt de la première demande de brevet. La démarche la plus utile consiste à analyser le système couche par couche et à déterminer, pour chacune d’elles, où réside sa valeur et par quel instrument juridique cette valeur sera le mieux protégée. Ce qui est véritablement nouveau, de nature technique et perceptible dès lors qu’un concurrent examine le produit constitue un bon candidat à la protection par brevet. Ce qui peut rester confidentiel et se prête difficilement à l’ingénierie inverse relève plutôt du secret des affaires. Le code source, la documentation et les interfaces sont protégés par le droit d’auteur. La marque, quant à elle, relève du droit des marques.
Procéder à cette analyse dès les premières phases du développement, plutôt qu’après le lancement du produit ou à l’issue d’un tour de financement, fait souvent toute la différence. Les décisions relatives à la divulgation sont, en effet, difficiles à remettre en cause. Une méthode qui est restée confidentielle peut encore, dans certaines circonstances, faire ultérieurement l’objet d’un brevet. En revanche, une méthode déjà divulguée – dans une publication scientifique, lors d’une démonstration ou même dans une demande de brevet – ne pourra généralement plus être protégée au titre du secret des affaires.
Les éléments qui peuvent être conservés confidentiels doivent donc l’être de manière délibérée. En revanche, la partie qui est véritablement nouvelle, qui présente un caractère technique et qui devient visible dès qu’un concurrent démonte ou analyse le produit est précisément celle que le système des brevets a vocation à protéger. Identifier cette partie suffisamment tôt, avant que les différentes options stratégiques ne se referment, constitue le véritable point de départ d’une stratégie solide de propriété intellectuelle.
Mohammad Ahmadi Bidakhvidi a récemment consacré une présentation approfondie à ce sujet à Louvain. Il y a expliqué l’approche multicouche de la protection des systèmes d’intelligence artificielle ainsi que les aspects pratiques du brevetage des inventions liées aux logiciels en Europe. Les diapositives de cette présentation peuvent être téléchargées ici.
