Devrions-nous mener davantage d’expériences pour étayer notre invention ? Ou cela prend-il trop de temps et donne-t-il aux concurrents la possibilité de déposer leur demande plus tôt que nous ? Telles sont les questions auxquelles sont confrontées de nombreuses entreprises innovantes lorsqu’elles réalisent une nouvelle invention brevetable.
Des décisions récentes de la Grande Chambre de recours (GC) de l’Office européen des brevets et de la Cour d’appel de La Haye apportent un éclairage supplémentaire sur la nécessité de disposer de données expérimentales dans les demandes de brevet.
Les décisions de la GC et de la Cour d’appel apportent plus de clarté sur l’exigence de données expérimentales en tant que preuves dans les demandes de brevet. L’objectif de ces données est de démontrer qu’un effet technique de l’invention revendiquée, utilisé pour argumenter l’activité inventive, est effectivement réalisé. En d’autres termes, il s’agit de montrer que l’invention “fonctionne”. Dans une affaire récente devant le GC (décision G 2/21), la chambre n’a pu fournir que des critères plutôt abstraits pour déterminer si des données expérimentales sont requises dans la demande. La chambre a estimé qu’une invention peut être inventive si l’homme du métier déduit de la demande de brevet déposée que l’invention fonctionne effectivement, et que cela relève de la doctrine technique de la demande de brevet et est concrétisé par la même invention divulguée à l’origine. La communauté de la propriété intellectuelle était curieuse de voir comment cette ligne directrice serait appliquée dans la pratique.
Certaines données expérimentales peuvent être déposées ultérieurement
Dans ce contexte, une décision de la Cour dans une procédure en référé entre Bristol-Myers Squibb (BMS) et Sandoz, Stada et Teva est pertinente. Au centre de l’affaire se trouvait un brevet de BMS sur l’apixaban, le principe actif d’Eliquis®, un médicament utilisé comme anticoagulant dans le traitement des troubles thromboemboliques. L’apixaban agit en inhibant une enzyme appelée facteur Xa.
Martin Klok, associé et conseil en brevets européens chez V.O, a assisté Hogan Lovells aux côtés de BMS dans cette affaire : “La question posée à la Cour était de savoir si la demande de brevet contenait suffisamment d’informations pour permettre de déterminer si l’apixaban était l’inhibiteur du facteur Xa le plus prometteur dans la demande, ou en d’autres termes si l’apixaban serait le plus “efficace”. Bien que la demande ne contienne pas toutes les données, le tribunal a jugé que des informations suffisantes avaient été divulguées. Avec cette décision, les preuves expérimentales soumises ultérieurement pouvaient être utilisées par BMS pour démontrer davantage l’activité inhibitrice renforcée du facteur Xa. Sur cette base, le tribunal a conclu que le brevet était inventif. Sandoz, Stada et Teva ont reçu l’ordre de cesser de commercialiser l’apixaban en contrefaçon.
Des exigences différentes
En ce qui concerne la nécessité de fournir des données expérimentales dans une demande de brevet déposée, la décision G 2/21 fixe des exigences différentes. Pour les demandes de brevet et les brevets qui mentionnent un effet technique dans la revendication (par exemple, certaines inventions relatives à l’utilisation médicale d’un composé pharmaceutique), l’exigence semble être plus stricte que pour les revendications qui mentionnent uniquement un produit, sans mentionner l’utilisation médicale prévue. Pour les inventions relatives à une utilisation médicale, la preuve expérimentale semble être nécessaire, en particulier lorsque l’utilisation médicale n’est pas crédible en l’absence de données expérimentales. Dans l’affaire Apixaban, la Cour a suivi cette orientation dans son arrêt.
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